行政审判实践中，常常会遇到行政机关在作出被诉具体行政行为时未依据法律、行政法规、自治条例和单行条例等法定依据，而是直接根据政府的决定、命令等“红头文件”作出，对此类具体行政行为，法院在审判实践中能否认定该具体行政行为有法律依据？实践中存在两种观点：一种是完全否定说，认为该具体行政行为没有法律依据，从而应将“红头文件”等排除在审判依据之外；另一种是有条件的肯定说，即可以将“红头文件”视为被诉具体行政行为的法律依据，从而可以有条件的作为行政审判的依据。笔者倾向于第二种观点，并就此观点作以下简要论述。

    行政诉讼中的法定依据问题。这里应首先明晰司法审查的法律依据这一定义。司法审查的法律依据是指人民法院在审理行政案件的过程中，对具体行政行为合法性进行审查并作出判决所适用的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。该概念虽冠之以司法审查的法律依据，实则是指行政诉讼中，法院对被诉具体行政行为合法性进行审查并作出裁判所适用的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。行政诉讼中的法定依据，则是指根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称行政诉讼法)第五十二条之规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例为依据，也就是在行政审判实践中，法院以法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例作为判断被诉具体行政行为在内容上和程序上是否合法的根据，并依此作出裁判。

    另外，行政诉讼法第五十三条还作了审理行政案件参照规章的规定。只所以作出此项规定，首先是因为规章与法律、法规的效力是不同的，国务院部门规章的效力低于法律和行政法规，地方政府规章的效力低于法律、行政法规和地方性法规。其次，规章的制定缺乏严格的程序，且有的规章符合法律、法规的规定，适应行政管理的实际需要，有些还可能与法律、法规相抵触。此处规章是指国务院部、委根据法律、行政法规、决定命令制定、发布的，以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律、国务院的行政法规制定、发布的具有法律效力的规范性文件的总称。参照则是指对符合法律、法规规定的上述规范性文件，可以适用，对不符合法律、法规规定的规章，则不予适用，即法院决定是否适用上述具有法律效力的规范性文件即适用规章的标准和尺度在于规章是否合法。

    行政诉讼中能否将其他规范性文件作为审理行政案件的依据问题。

    那么在行政审判实践中，规章以下的其他规范性文件大量存在，且有些行政机关在作出具体行政行为时并未依据法律、参照规章，而是直接以这些其他规范性文件为依据。对此，法院能否将这些规范性文件作为判断被诉具体行政行为在内容上和程序上是否合法的依据，从而作为审理文件的法律依据，并在法律文书中引用？笔者认为，首先应界定规章以下其他规范性文件的范围、效力，确定其性质，而后才能决定其能否作为审理行政案件的依据。

    一、其他规范性文件的范围、效力

    目前，在学界对其他规范性文件范围的界定尚不统一。在行政法学理论中，把中共中央与国务院联合发布的规范性文件、国务院与有关社会组织联合发布的规范性文件等称之为其他规范性法律文件。而2004年5月18日下发的法［2004］96号通知，印发了最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》），在《纪要》中提到有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要有两类：一类是国务院部门以及省、市、自治区和较大市的人民政府及其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；一类是县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。为方便陈述，我们可将上述两类统称为其他规范性文件。当然有人也将规章以下的其他规范性文件均称为其他规范性文件或者红头文件，其范围显然比《纪要》所规定的两类其他规范性文件的范围要宽泛。行政复议法中，就将行政法规、规章以外的规范性文件称为其他规范性文件，包括国务院部门的规定、县级以上各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定等，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的上述规定不合法，对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对所依据的规定进行审查。他还涵盖了包括乡镇人民政府的规定，而《纪要》中其他规范性文件的制定主体最低层级限定在县级人民政府及其主管部门。但其他规范性文件的效力是低于国务院部门规章和地方政府规章的，这是实践中应该特别注意的问题。

    这里需要注意《纪要》的效力问题，《纪要》不是以司法解释的形式下发，而是以最高人民法院的便文的形式下发，在下发的通知中也注明了请参照执行。因而在行政审判实践中，《纪要》所起的作用只是一种指引作用。但是，其界定的其他规范性文件的范围，恰是行政审判实践中常常遇到的其他规范性文件的范围，此处，作为理论探讨，在行政审判实践中可以引入此种观点和定义。

    二、其他规范性文件的性质

    虽然根据我国宪法和法律的规定，其他规范性文件不是正式的法律渊源，且行政诉讼法中也只规定了行政审判依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例，参照规章，因而这两类其他规范性文件对人民法院原则上不具有法律上的约束力，在行政诉讼中也没有法定地位。

    然而，审判实践中，有相当多的具体行政行为是依据行政法规、规章以外的规范性文件作出的，对这类具体行政行为，在诉讼过程中如果一概持否定态度，则与我国的实际情况不符。一是我国立法严重滞后，很多领域还无法可依，需要依据规范性文件进行调整的现实情形下，如果一律以无法律依据为由判决行政机关败诉，会影响到行政机关管理社会事务的积极性，也不利于社会经济秩序的良好运行。二是行政诉讼法第一条就开宗明义地指出：行政诉讼法既要保护公民、法人和其他组织的合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权。据此，笔者认为，人民法院审理行政案件时，可借鉴行政诉讼法关于审理行政案件参照规章的规定，通过对规范性文件的审查，有条件地参照适用上述两类其他规范性文件，这符合行政诉讼法的立法精神，符合目前我国的法制现状。而《纪要》恰恰体现了这一观点。

    同时，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》( 以下简称解释)，第六十二第二款也规定了人民法院审理行政案件时可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)第一条第一款规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告中不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”。该条实际将“规范性文件”这一概念引入到了行政审判实践中，并将其作为审理行政案件的依据。

    综上，笔者认为，在行政审判实践中可以将其他规范性文件有条件地作为审理行政案件的依据，此处所指有条件是指该规范性文件应合法有效并合理适当，且实践中应注重对其他规范性文件合法性的审查。

    三、审判实践中应注意的问题

    笔者认为，在行政审判实践中，将其他规范性文件作为审理行政案件的依据时，应注意把握以下三个方面的问题：

    其一，被诉具体行政行为以其他规范性文件为直接依据时，不应一概视为被诉具体行政行为无任何法律依据。我国立法工作的严重滞后，实践中，有些行政机关在作出具体行政行为时并未依据法律，而是直接依据自己作出的决定、命令等“红头文件”，一旦案件被诉到法院时，他们又往往将这些决定、命令等“红头文件”作为事实证据而不是作为行为依据提交，如果法院据此依据《证据规定》第一条第一款之规定所体现出来的立法精神，认为被诉具体行政行为没有适用法律，从而判决其承担败诉责任，则既与我国的立法滞后现状不符，也与行政诉讼法所规定的维护和监督行政机关依法行使职权的立法精神相悖。《纪要》则指出，对待此种情况，法院除了应尽释明义务外，应视为被诉行政机关所作的具体行政行为有法律意义上依据的。

    其二、对其他规范性文件的合法性审查。根据《纪要》精神，法院在审查被诉具体行政行为所依据的规范性文件时应首先审查其是否合法有效并合理适当。笔者认为，实践中法院审查的重点是其他规范性文件的合法性。目前，在我国其他规范性文件的制定依据只有《国家行政机关公文处理办法》，而此办法也只是规定了行政机关公文的种类和格式、行文规则及公文的收发和管理等形式上的内容，而对行政规范性文件内容本身未作规定。因此，法院在审查其他规范性文件的合法性时，应以不违反法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的的规定为标准。

    《纪要》中关于下位法和符合上位法的判断和使用部分，作了较为详细的规定，审判实践中判断其他规范性文件的合法性标准应参照判断下位法的合法性标准，主要包括以下几个方面的标准：1、其他规范性文件的制定主体是否符合《纪要》中要求的主体；2、其他规范性文件是否缩小或者扩大法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、及合法性规章的规定的权利主体范围；3、其他规范性文件是否限制或剥夺、或扩大法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、及合法性规章的规定的权利范围；4、其他规范性文件扩大行政主体或其职权范围；5、其他规范性文件是否延长了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、及合法性规章的规定的履行法定职责的期限；6、其他规范性文件是否以参照、准用等方式扩大或限缩违反法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、及合法性规章规定的适用条件；7、其他规范性文件是否扩大或限缩法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、及合法性规章规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；8、其他规范性文件是否改变法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、及合法性规章所规定的合法行为的性质；9、其他规范性文件超出法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、及合法性规章规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件的；10、其他相抵触的情形。

    其三、对合法有效并合理适当的依据可以在裁判文书中引用，在引用时应对其合法有效并合理适当性进行评述。审判实践中，将其他规范性文件作为审判依据时，有时在裁判文书中需要予以引用，过去　在实践中常常存在直接引用的情形，而不对其是否合法有效并合理适当进行评述。解释第六十二第二款也规定了人民法院审理行政案件时可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件，实际是对行政诉讼法中的适用法律部分做出了突破性规定，但对如何引用和是否评述并未作具体规定。《纪要》则明确了在撰写裁判文书时应对其他规范性文件的合法有效并合理适当性在引用时应当予以评述。笔者以为，审判实践中，在裁判文书中对其他规范性文件予以评述，应首先阐明被告所提交的其他规范性文件与被诉具体行政行为有关联性，不具有关联性，则无需再作审查。其次，在审查时，应就该规范性文件的制定主体、适用范围、针对事项、相应责任、救济措施、有效期间等事项进行阐述，在阐述的过程中对该规范性文件的合法有效并合理适当性作出评判。最后，对该规范性文件是否可以作为被诉具体行政行为的法律依据应作出明确表述。该规范性文件与本案具有关联性且合法有效并合理适当则应视为被诉具体行政行为有法律依据，否则无法律依据，被告方要承担相应的败诉责任。

（作者单位：山东省枣庄市山亭区人民法院）